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商標(biāo)侵權(quán),不以消費者混淆為前提
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目前，在我國司法審判中，針對在OEM方式出口產(chǎn)品的商標(biāo)，是否可能侵犯中國商標(biāo)權(quán)問題上，法院出現(xiàn)了不同判例。一些法院認為商標(biāo)的基本功能，是使消費者區(qū)分商品或服務(wù)的來源，所以消費者是否混淆，是認定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的基本前提。OEM產(chǎn)品不在中國國內(nèi)銷售，所以不存在侵犯中國商標(biāo)權(quán)問題。而另一些法院并不認為混淆是商標(biāo)侵權(quán)的前提。對此，作者從商標(biāo)的基本功能，海關(guān)保護條例、商標(biāo)法的有關(guān)規(guī)定以及最高人民法院有關(guān)司法解釋，商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任，商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，“混淆”在商標(biāo)法中的地位和作用，法律邏輯應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一等角度進行分析，并明確提出商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)該不以消費者是否混淆為前提的觀點。
目前我國在以OEM方式出口產(chǎn)品的商標(biāo)是否可能侵犯中國商標(biāo)權(quán)問題上，國內(nèi)法院出現(xiàn)了不同判例。某些法院認為商標(biāo)的基本功能，是使消費者區(qū)分商品或服務(wù)的來源，所以消費者是否混淆，是認定侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的基本前提。OEM產(chǎn)品不在中國國內(nèi)銷售，所以不存在侵犯中國商標(biāo)權(quán)問題。
而另一些法院并不認為混淆是商標(biāo)侵權(quán)的前提。中國的工商管理系統(tǒng)，中國的海關(guān)系統(tǒng)也統(tǒng)一持后一種觀點。筆者同意后一種觀點，理由如下。
商標(biāo)的基本功能，不只是區(qū)分商品或服務(wù)的來源、保護消費者
商標(biāo)法的功能、目的有以下學(xué)說。
1.有排他性權(quán)利（exclusive right）之說。商標(biāo)法第五十二條規(guī)定對涉及生產(chǎn)領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)行為的禁令，不以主觀過錯為構(gòu)成前提，采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則。即未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在相同、近似商品上使用相同、近似商標(biāo)，無論是否有主觀過錯，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)，這就是排他性權(quán)利的證明。
2.有防止混淆從而反對不正當(dāng)競爭、保護消費者權(quán)益學(xué)說。商標(biāo)法第五十二條規(guī)定對涉及到生產(chǎn)領(lǐng)域的商標(biāo)侵權(quán)行為，對其中的“相同侵權(quán)”（假冒行為），即在相同商品上使用相同商標(biāo)的，直接認定為侵權(quán)。對其中“近似侵權(quán)”（混淆行為），即在相同（近似）商品上，使用近似（相同）商標(biāo)的，以判斷消費者是否產(chǎn)生混淆，來判斷是否構(gòu)成近似侵權(quán)，這就是混淆理論的證明。
3.保護商譽之說。馳名商標(biāo)侵權(quán)的構(gòu)成，在美國認為與混淆無關(guān)：在完全不相同商品上使用馳名商標(biāo)，消費者不可能產(chǎn)生混淆，但是對馳名商標(biāo)構(gòu)成淡化、污化的，仍屬商標(biāo)侵權(quán)，就是保護商譽功能的證明。
商標(biāo)法的作用，實際上是以上功能的集合，并非僅僅防止混淆，這樣一個功能。
海關(guān)保護條例明確禁止出口商品，侵犯國內(nèi)商標(biāo)權(quán)
條例第三條第1款規(guī)定：國家禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進出口。第二十九條規(guī)定：進口或者出口侵犯知識產(chǎn)權(quán)貨物，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這些條款明明白白的解讀是，中國禁止侵犯中國商標(biāo)權(quán)的貨物出口。
商標(biāo)法明確地未將混淆作為商標(biāo)侵權(quán)條件
商標(biāo)法第五十二條對涉及生產(chǎn)領(lǐng)域中的商標(biāo)侵權(quán)行為，明確規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的”，屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)。
將第五十二條的上述明確規(guī)定，認為是“必須以消費者混淆為條件”，明顯沒有任何法律依據(jù)。
最高人民法院有關(guān)司法解釋，明確規(guī)定“相同侵權(quán)”無須考慮混淆
《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：
商標(biāo)法第五十二條第1項規(guī)定的商標(biāo)相同，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，二者在視覺上基本無差別。
商標(biāo)法第五十二條第1項規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。
根據(jù)這一《解釋》，在相同商品上使用相同商標(biāo)的，無須判斷消費者是否混淆。只有在商品相同、商標(biāo)近似；商標(biāo)相同、商品近似；商標(biāo)近似、商品近似條件下，才需要考慮是否造成誤認，從而決定是否存在近似，構(gòu)成侵權(quán)。這與同屬大陸法系的《歐盟商標(biāo)指令》的規(guī)定完全一致�！稓W盟商標(biāo)指令》第五條為“商標(biāo)賦予的權(quán)利”：
1.注冊商標(biāo)賦予排他性權(quán)利，其權(quán)利人有權(quán)禁止任何第三方未經(jīng)許可，在商業(yè)中：
（a）在注冊商標(biāo)指定的商品或服務(wù)上，使用與注冊商標(biāo)相同的標(biāo)識；
�。�b）在相同、近似于注冊商標(biāo)指定商品或服務(wù)上，使用與注冊商標(biāo)相同、近似的標(biāo)識，可能引起相關(guān)公眾混淆，包括關(guān)聯(lián)混淆的。
2009年4月《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第六條，明確規(guī)定“相同侵權(quán)”無須考慮混淆：
未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的，除構(gòu)成正當(dāng)合理使用的情形外，認定侵權(quán)行為時不需要考慮混淆因素。認定商品類似和商標(biāo)近似要考慮請求保護的注冊商標(biāo)的顯著程度和市場知名度，對于顯著性越強和市場知名度越高的注冊商標(biāo)，給予其范圍越寬和強度越大的保護，以激勵市場競爭的優(yōu)勝者，凈化市場環(huán)境，遏制不正當(dāng)“搭車”、模仿行為。
商標(biāo)侵權(quán)屬于嚴(yán)格責(zé)任
“任何商標(biāo)侵權(quán)行為，都以混淆為前提”，這一理論混淆了一般侵權(quán)構(gòu)成與特殊侵權(quán)構(gòu)成的界線。中國的侵權(quán)構(gòu)成，有以下若干種類。
1.過錯制度。在中國，一般民事侵權(quán)行為的構(gòu)成要件是：有民事權(quán)利存在；他人實施了違法行為；他人存在主觀過錯；違法行為產(chǎn)生了損害后果；損害后果與違法行為有因果關(guān)系。但這只是一般侵權(quán)行為的構(gòu)成，其特點是采用“過錯原則”。但在一般侵權(quán)構(gòu)成基礎(chǔ)上，根據(jù)侵害權(quán)利的不同特點，侵權(quán)行為構(gòu)成產(chǎn)生了變化。
2.推定過錯制度。侵權(quán)責(zé)任法第五條第2款規(guī)定：根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是所謂推定過錯制度，其弱化了一般侵權(quán)構(gòu)成的過錯要求。
3.嚴(yán)格責(zé)任制度。侵權(quán)責(zé)任法第七條規(guī)定：行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。這就是所謂嚴(yán)格責(zé)任制度，其取消了一般侵權(quán)構(gòu)成的過錯要求。
知識產(chǎn)權(quán)法當(dāng)中的注冊商標(biāo)（還有授權(quán)專利），與著作權(quán)、商品包裝裝潢、商業(yè)名稱、商業(yè)秘密不同，是經(jīng)過行政審查，由政府部門授予了權(quán)利的。法律賦予的是排他性獨占權(quán)，對同一商品或服務(wù)，不允許存在相同的商標(biāo)；所以其侵權(quán)構(gòu)成，不要求有主觀過錯，不要求有損害事實。因為未經(jīng)許可使用注冊商標(biāo)（還有授權(quán)專利），本身就是損害了國家的法律秩序、侵害了受法律保護權(quán)利的本身，這就是損害事實。
而著作權(quán)、商品包裝裝潢、商業(yè)名稱、商業(yè)秘密的侵權(quán)行為，則要求有主觀過錯。他人在沒有接觸前提下，獨立完成和使用作品、包裝裝潢，商業(yè)名稱、商業(yè)秘密，由于沒有主觀過錯，所以不構(gòu)成侵權(quán)。
商標(biāo)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系
商標(biāo)法是作為反不正當(dāng)競爭法的否定而產(chǎn)生的。反不正當(dāng)競爭法是侵權(quán)行為法，在歷史上由于資本主義經(jīng)濟發(fā)展，大量商品被生產(chǎn)和流通，引起了仿冒行為。反不正當(dāng)競爭法首先以侵權(quán)行為為手段，禁止侵權(quán)。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法的反仿冒訴訟，一開始采取的是過錯制度：要求證明被告并非平行在先使用，即要求有仿冒的故意；要求相關(guān)公眾會產(chǎn)生混淆，即要求有侵權(quán)行為，并產(chǎn)生侵權(quán)后果。
反不正當(dāng)競爭法禁止商業(yè)標(biāo)識侵權(quán)，有局限性：不能建立穩(wěn)定的權(quán)利，每次訴訟都要證明自己的商業(yè)標(biāo)識有一定商譽，因而才引起仿冒。不能在全國有效，對國內(nèi)異地的仿冒行為，由于不能證明在該地已經(jīng)建立商譽，無法證明該地相關(guān)公眾會產(chǎn)生混淆，因而無法進行反不正當(dāng)競爭訴訟。不能跨國保護。商業(yè)標(biāo)識在甲國知名，在乙國被仿冒，權(quán)利人因無法證明自己在乙國有權(quán)利，因而無法禁止仿冒行為。
這些原因?qū)е伦陨虡?biāo)法的誕生。其采用注冊手段，確立商標(biāo)權(quán)在規(guī)定時間內(nèi)，在全國有效；對侵權(quán)規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任，侵權(quán)構(gòu)成不要求主觀過錯，不以混淆為前提；通過注冊，方便了商標(biāo)在他國的保護。注冊商標(biāo)權(quán)因這些特征，成為典型的知識產(chǎn)權(quán)，有人認為構(gòu)成完全的財產(chǎn)權(quán)利。
“混淆”在商標(biāo)法中的地位和作用
“混淆”是反不正當(dāng)競爭法上，侵權(quán)行為的必備要件，也就是沒有混淆，就沒有反不正當(dāng)競爭之訴。但在商標(biāo)法中，混淆只是確定商標(biāo)保護范圍的一種技術(shù)手段。根據(jù)上述我國最高人民法院有關(guān)司法解釋，在同一種商品上，使用相同商標(biāo)的，直接認定侵權(quán)，不考慮是否混淆。
只有商品相同、商標(biāo)近似；商標(biāo)相同、商品近似；商標(biāo)近似、商品近似情況下，為了客觀、公正決定是否存在侵權(quán)，才將相關(guān)公眾是否混淆，作為一種判斷手段來使用。在這些情況中，混淆仍然不是商標(biāo)侵權(quán)的必備要件，表現(xiàn)即使沒有混淆，也會判為侵權(quán)。典型的情況就是：對仿冒產(chǎn)品的生產(chǎn)商，即使是根據(jù)國內(nèi)第三人訂單而生產(chǎn)，生產(chǎn)商自己不會在國內(nèi)市場上銷售該產(chǎn)品，但仍會構(gòu)成侵犯注冊商標(biāo)權(quán)。
法律邏輯應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一
中國OEM產(chǎn)品出口居世界前列。如果有國外不法客商以OEM方式，在中國定制侵犯華為、中興、TCL、美的、海爾商標(biāo)的產(chǎn)品，但僅用于出口，我國的法院是否會這樣判決：“因為沒有在國內(nèi)產(chǎn)生混淆，因而未侵犯華為、中興、TCL、美的、海爾的中國注冊商標(biāo)權(quán)；所以海關(guān)扣押這些商品，屬于沒有法律依據(jù)”，從而應(yīng)當(dāng)放行呢?（知識產(chǎn)權(quán)報 作者 張玉瑞）
12-09-17
——桂林市持衡專利商標(biāo)事務(wù)所轉(zhuǎn) | 
